河南广播电视台乡村频道 孟宪超 魏永（通讯员：裴强泽 张金凤）

 一、基本案情

被告人张某系某公交有限公司股东。公司规定，公司除董事长李某之外的8名股东轮流值班。值班期间，值班的股东负责派车，公交车收工后负责将公交车上的钱箱（袋）从车上拿回公司办公室放入保险柜内。公交车的钱箱（袋）会自动上锁，钥匙由公司董事长李某及保管员黄某保管。次日上班后，由公司董事长及保管员用钥匙打开钱箱（袋）对前日营业额进行清点，其他股东在场。被告人张某分别于2022年6月23日、7月1日、7月9日、7月17日在值班期间，打开保险柜，用偷配的钥匙先后8次盗窃钱箱（袋子）里的营业款。

二、意见分歧

本案的争议焦点在于在被告人作为公司股东，在负责将公交车上钱箱拿回到公司办公室的保险柜过程，秘密窃取钱箱内的钱款，究竟是构成盗窃罪，还是职务侵占罪？存在不同意见。

第一种意见认为，本案被告人张某的行为构成盗窃罪。因为公交车上钱箱中的钥匙由公司董事长李某及保管员黄某负责保管。被告人张某对该钱箱内的钱款没有保管和经手的职责，其盗窃完全利用了其工作环境的便利条件，而非职务上的便利条件。其利用工作环境的便利条件，秘密窃取单位财物的行为，应定为盗窃罪。

第二种意见认为，被告人张某的行为构成职务侵占罪。主要理由：被告人张某受单位指派负责将公交车上的钱箱拿回到公司办公室的保险柜，在这个过程中，被告人张某便形成了对钱箱中的钱款负有的保管义务，故其盗窃该笔财物利用了职务便利，应认定为职务侵占罪。

三、意见评析

笔者同意第一种意见。我国刑法第二百七十一条所规定的职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法据为己有，数额较大的行为。在客观方面，行为人可表现为使用秘密窃取、骗取等手段侵吞单位财物。在秘密窃取的情况下，行为人是利用“职务上的便利”还是“工作上的便利”就成为认定职务侵占罪还是盗窃罪的关键。

（一）利用“职务上的便利”的内涵

在司法实践中，对于利用“职务上的便利”与利用“工作上的便利”常常发生混淆。有观点认为，职务侵占罪中应当包括“利用职务和工作上的便利”。笔者认为，“职务上的便利”与“工作上的便利”是不同概念，利用“职务上的便利”不包括利用“工作上的便利”。虽然《全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定的公司人员侵占罪的表述为“利用职务或者工作上的便利”，但是该《决定》已经被废止，1997年刑法修订时没有将《决定》中的规定延续，而是将职务侵占罪界定为“利用职务上的便利”，职务侵占罪作为从贪污罪中分离出来的罪名，除财产性质和行为人国家工作人员身份外，其行为手段与主观故意应当具备一致性，其主体身份的

职务便利特点应当具备一致性，即对财物负有“管理、监督”的职责。

利用职务上的便利，是指行为人利用自己在本单位所具有的一定职务、职责，即主管、管理、经营、经手本单位财物的便利条件。所谓“主管”，是指行为人可以对单位财产的使用状况、调配情况专门进行决定的活动，即决定财物的用途和去向，行为人应对单位财物具有调拨、统筹、使用的决定权、决策权。如公司总经理在职责范围内拥有调配、处置本单位甚至下属单位财物的权力。所谓“管理”，是行为人指对单位财产的具体应用、调配等具体执行、办理支出、收纳的活动，行为人应对单位财物负有保值增值的职责。如单位的财务负责人管理本单位财务工作、保证资金充足等的职责。“经营”，是指将财物作为生产、流通手段等财物增值的职务活动。“经手”，是指行为人虽无决定对单位财物进行调拨、统筹、使用的权力，也不具有管理、处置单位财物的职权，但行为人对单位财物的转接、经办、领取、支出、使用、收纳、保管（看护、看守），对单位财物具有实际控制权。如出纳员直接收取、支付本单位现金。

（二）利用“工作上的便利”的内涵

工作上的便利，则是指利用与职务无关的，一般指因工作关系对环境比较熟悉、了解内部情况、凭借其身份方便进出单位、容易接近作案目标、知道作案的便利条件，或因其身份特殊有利于进出单位等的便利条件。也就是行为人侵占公司、单位财物并没有利用职责上的权限或与其职权根本就没有直接的关联，仅仅是利用了工作中的便利，掌握了他人管理、经手的单位财物的具体情况或者对作案的环境比较熟悉，为其作案提供了便利条件而已。

（三）“职务上的便利”与“工作上的便利”区分的关键在于行为人的行为是否破坏组织体的经营管理秩序

在实践中实施犯罪的方式是多种多样的，到底是利用“工作上的便利”还是“职务上的便利”有时区分起来有一定的难度。而只有准确弄清了这个问题才能确定是盗窃罪还是职务侵占罪。而行为人所谓的职务，无非是组织体保证维持自身运营的管理方式，行为人利用“职务上的便利”的窃取行为势必会破坏组织体的运营秩序。所谓的经营秩序，是指公司、企业或其他单位这样的组织体维持自身存在所依靠的、保护自身功能得以有效发挥的一种秩序。因此，笔者认为，直接以行为人的行为是否破坏组织体的运营秩序来判断行为人是利用“职务上的便利”还是“工作上的便利”，如果行为人的行为侵犯了公司、企业和其他单位的运营秩序，就可以被界定为是“利用了职务便利”，如若没有则就不应被认定为是“利用了职务便利”。

本案中，公司有专人保管钱箱钥匙，并清点现金。被告人刘张某作为单位股东，负责派车，公交车收工后负责将公交车上的已上锁的钱箱（袋）从车上拿回公司办公室放入保险柜内。虽然钱箱在整体上属于被告人张某占有，但是钱箱内的钱款却不属于其占有，因为该钱箱已上锁，而被告人张某并未保管钥匙，公司已经排他性地支配着。每次被告人张某秘密窃取行为后，8名股东照常轮流值班，公司董事长及保管员照常对前日营业额进行清点，对公司的经营管理秩序并未造成破坏。因此被告人张某的行为并没有利用职务性的便利，应认定为是盗窃罪。

综上，“职务上的便利”与“工作上的便利”是不同概念，而区分利用“职务上的便利”还是“工作上的便利”的关键，是看行为人的行为是否破坏经营管理秩序。